中国传统法律文化精讲/郭建著/复旦大学出版社

中国传统法律文化精讲

作者：

郭建著

定价：

35 元

页数：

236页

ISBN：

978-7-309-14996-8/D.1029

字数：

178千字

开本：

32 开

装帧：

平装

出版日期：

2020年6月　　　　　　

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内容提要

       前言

       中国传统法律文化独立发展，源远流长，体系完整，特征鲜明，被法学界称为“中华法系”，和印度法系、罗马法系、英美法系、伊斯兰法系并列为世界历史上延续时间最长、影响地域最为宽广的五大法系。
       中国传统法律文化的发展过程几乎没有被外来文化打断过，尽管中国历史上有过多次少数民族王朝的统治，但中原地区法律的发展几乎没有受到少数民族习惯法的影响。相反，倒往往是少数民族王朝接受中原地区传统法律体系，以及法治理念。而中国传统法律文化对于境外其他国家及民族却曾有过巨大的影响。和罗马法在欧洲地区、伊斯兰法在阿拉伯诸国通行的情况相仿，中国法律在太平洋西岸的东亚诸国也曾发挥着持久的影响力。如唐律曾经成为日本、高丽等国立法的蓝本，明律也曾被朝鲜、日本、琉球、越南等国当作立法的楷模。
       与世界上延续时间较长的其他四大法系相比，中国传统法律文化最突出的特点就是将法律完全视为人为的规范体系，它既不像印度法系、伊斯兰法系那样将法律视为神的直接旨意或启示，也不像罗马法系、普通法系那样将法律视为一种间接反映神的旨意、囊括人类生活各方面的伟大传统。在中国传统法律文化体系中，神的旨意没有立足之地。先秦诸子对于法律起源的探讨大多是从人类生活本身寻找原因，且都认为法律实际上只是政治统治者的创造物。虚无缥缈的神谕、芸芸众生的惯例都被排斥于法律之外。因此，中国传统法律文化以其制定法，即以其体系明确完整、结构逻辑严密的法典而著称于世。然而这也同时造成法律与民间习惯脱离，难以得到民间自觉遵守的弊病。
       和其他四大法系相仿，中国传统法律文化认定在法律之上依然有着更高层次的规范体系，这就是“礼教”。但是礼教不是一般意义上的宗教，并不被认为是一种尊崇神的意志、供奉神的体系。礼教是重人事的，它以家庭伦理为核心，并以此展开成为包容人类生活各个方面的体系。法律必须遵循礼教原则，并且和其他法系有所不同的是，中国传统法律文化并不要求把礼教的各个方面都细化为具体的、可操作的法律规范。社会规范体系是一个巨大的、多维的网络，法律只是其中一环，“天网恢恢，疏而不漏”（《道德经》）。政治的理想是由被视为人上人的“君子”士大夫官僚以“德治”“人治”来推行礼教教化，实现“仁政”。法律被限定只能起有限的作用，即所谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”（《唐律疏议· 名例》律疏）。所以，法律并不具有包容一切规范的地位，法律的裁决也远远不是最权威的评判。
       人们清醒地认识到法律只能起到有限的作用，因此，传统上视法律为君主进行政治统治的手段之一，君主本身是凌驾于普通的法律之上的。春秋战国时期的诸子百家的论述，无论何家何派，在法律完全作为政治统治工具这一点上是毫无异议的，分歧只是在于这种统治工具在政治统治中应占据何等地位而已。后代一直强调“法自君出”，君主拥有立法的全权，所有的古代法典都是以皇帝的名义发布的，皇帝的敕令也一直是最重要的法规来源，所谓“三尺（指法律）安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令；当时为是，何古之法乎！”（《汉书· 杜周传》所载杜周对法律性质的说明）皇帝同时又是最高的法官，一切重案的最后裁决权都在皇帝掌握之中，所谓“擅杀生之谓王，能利害之谓王，何格令之有？”（《宋史· 刑法志》所载宋徽宗对司法官员的训诫）皇帝也不受法律的约束，除了其内心的自我约束以外，理论上并不存在其他外在的制约机制。
       法律既然一直被认为仅仅是政治统治的工具，那么其主要任务也就被缩小界定为镇压反抗，维持统治。由此形成了所谓的“重刑轻民”的传统特色，刑事立法始终是统治者立法和讨论的中心课题。同时，政治统治与司法审判也就完全合一，各地的官府就是法院，各地的官员就是法官。其诉讼审判制度的目的也就不能不是以贯彻官府的政令为核心，而视民间的诉讼为对政府施政的干扰。
       与其他延续时间较长的法系相比，中国传统法律文化另一个不那么明显的特点是从未出现过职业法学家集团。由于中国传统法律文化把法律视为政府施政的手段，所以从不允许民间自行研究探讨法律问题。战国时法家代表人物商鞅、韩非都主张禁止“私议”，而传说中子产杀死教人诉讼的邓析，于是“民心乃服，是非乃定，法律乃行”（《吕氏春秋· 离谓》）。这样一来，像古罗马时代那样的民间职业法学家阶层也就无从产生。而执法的官员也是在官场上不停地流动，不会形成如同英国中古时期那样职业化的法官集团。没有职业化的法学家阶层，使得中国古代法律及法学的发展缺乏后劲，尽管很早就在立法技术、刑法学等方面达到了很高水平，但在唐朝以后却长期停滞，没有能够使法律及法学得到进一步发展。
       2014年中共十八届四中会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出：建设中国社会主义法治理论体系，需要“汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式”。强调了中国传统法律文化的当代现实意义。本书专门介绍中国传统法律文化的一些主要内容，希望借此普及中国传统法律文化的常识，整理出理解中国传统法律文化的基本线索。

作者简介

郭建，上海人。出生于1956年9月。复旦大学法学院教授。1982年1月毕业于华东师范大学历史系，获历史学学士学位。1985年7月，复旦大学法律系法律史专业研究生毕业，获法学硕士学位。后任教于复旦大学法学院，主讲中国法制史、中国法律思想史、法律与人文、法律与商业等课程。主要论著有《中华文化通志•法律志》（第一作者）、《帝国缩影——中国历史上的衙门》、《中国法文化漫笔》、《师爷当家》、《典权制度源流考》、《中国财产法史》等，译作有《日本民法债权总论》、《英美法》等。中央电视台社会与法频道《法律讲堂（文史版）》栏目、上海电视台纪实频道《文化中国》栏目主讲嘉宾。

书摘

       目录

       第一讲独角神兽的法力——中国传统法律理念
       第二讲煌煌法典一脉传——辉煌的立法成就
       第三讲可上下的阶梯——独具特色的身份制度
       第四讲人伦之本——婚姻法律文化
       第五讲血缘划出的圆圈——亲属制度
       第六讲家庭的大锅饭——继承制度
       第七讲走向文明的契机——刑罚制度的改革
       第八讲 “抓大放小”——刑事政策原则
       第九讲 “咬死不抵命”——定罪量刑的通例
       第十讲 “官有政法，民从私契”——中国古代的契约精神
       第十一讲 “损人一目，家产平分”——中国古代的损害赔偿
       第十二讲包公和他的大铡刀——传统的司法理念

       延伸阅读书目
       后记

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