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法理与学说作为法源之研究
作者:
于晓青 著
定价:
45 元
页数:
289页
ISBN:
978-7-309-12998-4/D.893
字数:
344千字
开本:
16 开
装帧:
平装
出版日期:
2017年8月       
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内容提要


       本书是系统研究法理与学说作为法源的首部方法论专著,凸显了法理学说的实践品格,是谋求法学理论与司法实践相结合、总体上提升我国方法论研究与司法基础理论研究层次的一大突破口。本书所称“法理”主要是指自然法、事物当然之理、法律精神、法律原理和技术方法,是公知公认的原理、道理和普世性的理念和方法。它首先是理性,其次是法律的条理、经络、结构,再次是法的技术和操作方法。本书所称“学说”是指学者个人对成文法的阐释,对习惯法的认知及法理的探求所表示的意见,即是私人的法律观点和见解。主要研究内容包括法理与学说作为非正式渊源(法律的推论渊源和裁判规则)与其他非正式渊源的顺位关系、法理与学说的可接受性、法理在个案裁判中不可或缺的作用,以及司法裁判适用法理与学说的程序、方法和理由等,是将方法论研究向司法实务方向具体化一步所作的努力。
      
      

作者简介


       于晓青,华东政法大学法学博士,主要从事法律史、法理学研究。在《法商研究》《法学》《现代法学》《苏州大学学报(哲社版)》《山东社会科学》等核心期刊发表论文十余篇,并被《人大复印资料法理学、法史学》等转载,合著《钱塘法雨》一部(中国检察出版社2004年版)。主持国家社科基金后期资助项目《刑讯制度与中国传统刑诉程序特征研究》(2015)、浙江省哲社规划后期资助项目《传统刑讯制度的构成、运行与弊端——以清代为中心的考察》(2015)、省科技厅重点项目《政府资助科研项目经费使用的法律防范机制研究》(2015)等。
      

书摘


       目录
      
       导论
       一、研究动机和目的
       二、法理与学说作为法源的研究现状
       三、研究上的不足
       四、本书研究方法
       五、本书研究内容
      
       第一章 法理与学说作为法源的历史沿革
       第一节 中国法理与学说作为法源的历史沿革
       一、中国古代法理与学说作为法源
       二、中国近代法理与学说作为法源
       三、新中国成立后作为法源的法理与学说
       第二节 国外法理与学说作为法源的历史沿革
       一、大陆法系国家法理与学说作为法源的历史沿革
       二、英美法系国家法理与学说作为法源的历史沿革
      
       第二章 法理与学说作为法源的含义及地位
       第一节 法律渊源的概念及分类
       一、法律渊源的概念
       二、法律渊源的分类
       第二节 法理与学说的含义
       一、法理的含义
       二、学说的含义
       三、法理与学说的关系
       第三节 法理与学说的法源地位
       一、法理与学说作为既存的法
       二、法理的法源地位
       三、 学说的法源地位
       四、 法理学说与其它非正式渊源
      
       第三章 法理与学说作为法源的必要性、可行性与合理性
       第一节 法理与学说作为法源的必要性
       一、司法实践需要法理与学说
       二、我国法理学说与司法实践相脱节 的现状
       第二节 法理与学说作为法源的可行性
       一、理论的实践功能使法理与学说可以成为法源
       二、法理与学说作为法源具有思维方法上的支持
       三、法理学说与司法实践具有同一性、互动性
       第三节 法理与学说作为法源的合理性
       一、法理与学说作为法源不必然导致司法专横
       二、法理与学说作为法源不违反三权分立原则
       三、依据法理与学说创制裁判规范的权力与生俱来
       四、法理与学说作为法源是法不溯及既往原则的例外
      
       第四章 法理与学说作为法源的可接受性
       第一节 法理与学说具有规范属性
       一、法理与学说具有规范属性的事实
       二、法理与学说具有规范属性的内在原因
       三、法理与学说具有规范属性的外部原因
       四、法理与学说转化为法规范的方式
       第二节 法理与学说作为法源的理性论据
       一、法理与学说是理性表达
       二、法庭辩论程序体现论辩理性
       三、 可普遍化原则是价值判断的理性依据
       四、 裁判说理程序体现论证理性
       第三节 法理与学说作为法源能为社会认同与接受
       一、当事人和律师是运用法理与学说的先行者
       二、法官等法律职业共同体成员认同与接受法理学说作为法源
       三、当事人和一般社会公众认同与接受法理学说作为法源
      
       第五章 法理与学说作为法源的表现形态
       第一节 法理作为法源的表现形态
       一、价值判断和词语技术是裁判规范的构成要素
       二、依法理指引寻找正确的裁判规范
       三、依法理指引解释法律
       四、依法理指引创制裁判规范
       五、司法裁判依法理说理
       第二节 学说作为法源的表现形态
       一、学说参与个案法律性质的认定
       二、依据学说解释法律和创制裁判规范
       三、司法裁判依学说说理
       第三节 司法裁判应依据法理回应民意
       一、 司法裁判中依据法理回应民意的现实考量
       二、 司法裁判中依据法理回应民意的理论根据
       三、 司法裁判中依据法理回应民意的方式
       四、 法理在司法回应民意时的有限性及其弥补
      
       第六章 选择运用法理与学说的方法
       第一节 选择法理与学说的方法
       一、选择法理的方法
       二、选择学说的方法
       第二节 司法裁判运用法理与学说的方法
       一、案件定性中法理与学说的运用方法
       二、法律适用中运用法理与学说的方法
       三、裁判文书中依据法理与学说说理的方法
      
       第七章 法理与学说作为法源的规制
       第一节 运用法理与学说的前提限制
       一、法律存在模糊性
       二、法律存在不确定性场景
       三、法律呈现漏洞
       四、适用制定法将导致非正义后果
       第二节 法理与学说适用范围的限制及其差异
       一、法理与学说可适用于公、私法案件
       二、法理与学说在公、私法案件适用中的限制
       第三节 法理与学说作为法源应遵循的原则
       一、与制定法相一致相协调原则
       二、可普遍化原则
       三、情境原则
       四、惯性原则
       第四节 法理与学说作为法源的可控性及其补救方法
       一、法理与学说在司法运用中的缺陷
       二、法理与学说缺陷之可控性及其利用
       三、以修辞方法弥补法理与学说在司法运用中的缺陷
      
       结语
       参考文献
       后记
      

书评       

   

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